Реклама на сайте Связаться с нами

О. В. Зайчук, Н. М. Оніщенко

Теорія держави і права

Академічний курс

Підручник

Київ
Юрінком Інтер
2006

На главную
Теорія держави і права. Зайчук О. В., Оніщенко Н. М.

Визначення права

Множинність визначень права, яка існує у юридичній літературі, залежить від чисельності поглядів на походження права, джерела права, на бачення природи його зв'язків з державою, а також від того, які сутнісні ознаки, особливості, риси права покладаються в основу того чи іншого його визначення, який бік його, як складного суспільного феномена, досліджується.

Значна причина розбіжностей у визначенні права полягає також у тому, яка правова доктрина покладається в основу такого визначення: природно-правова, нормативістська чи соціологічна. Причому це характерно як для Заходу, так і для вітчизняної юридичної науки. Простежимо це детальніше.

У силу того, що у період формування традицій права на Заході панівною була теорія природного права, то і право визначалось, відповідно, як модель людської поведінки, як правило належного, необхідного, а не як реально існуючі позитивні норми.

У подальшому, в силу домінування юридичного позитивізму (відмітимо, однак, що при збереженні загального плюралізму поглядів на право), панівним був погляд на право, як на діючі правила поведінки, похідні від волі законодавця. Наведений погляд поширений й сьогодні. У чому причина його живучості? Насамперед, очевидно тому, що за умови високого рівня легітимності влади, розвинутості демократичних інститутів, врахування думки населення при прийнятті законів не існує значного розриву між громадською думкою і приписами законів. Законодавство стає продовженням волі населення, а не діє всупереч їй. Правильний, справедливий закон і є, таким чином, правом. Право набуває виразу закону, а закон стає втіленням права. Однак, оскільки абсолютної тотожності не буває у жодному суспільстві, то й для Заходу питання відповідності права морально-етичним підвалинам суспільства і відповідної корекції закону в усі часи мало велику актуальність. Ось чому багато вчених не пов'язують право виключно з приписами держави.

У різних соціальних вимірах право проявляється неоднаково. Поширеною причиною розбіжностей у визначенні права є також акцентація на різних ознаках і характеристиках, довільне розуміння сутності права. Наведемо декілька прикладів. Так, Л. Явич визначає право залежно від форм вияву, як продукт духовної діяльності, як різновид оціночного духовного освоєння дійсності, як момент врегульованості і порядку в суспільних відносинах, як сферу соціальної свободи, як сукупність юридичних норм тощо, застосував багатоповерховий шлях пізнання права.

Заслуговує на особливу увагу розуміння права В.Нерсесянцем, оскільки у порівнянні з існуючим в юридичній літературі 80—90-х pp. уявленнями, воно є найбільш оригінальним.

У багатьох своїх працях він обгрунтував два визначення, які є, на думку вченого, взаємодоповнюючими. Перше — визначення права, як «об'єктивно обумовленої, що має соціально-класовий характер і виражає вимогу справедливості, загальної міри (форми, норми) свободи та рівності», а друге — визначення закону (права у формі закону), «як офіційного (державно-владного, що виражає державну волю пануючого класу) формально-визначеного і загальнообов'язково-нормативного виразу та встановлення права, наділеного законною силою». У остаточному підсумку право визначається ним як всезагальна, необхідна форма і рівна міра (норма) свободи індивідів.

Визначення права на основі рівності і свободи є пізнавально-раціоналістичним, оскільки воно орієнтує на з'ясування смислу права як такого явища, яке належить раціонально мислячому індивідууму, котрий взаємодіє з такими ж індивідуумами на засадах рівності.

Такий лібертальний підхід важливий не лише з точку зору визначення його сутності, а й з погляду на необхідність посилення гуманістичного змісту права, подолання карального сприйняття останнього, яке характерне для тоталітарних систем, переорієнтації його з заборон на дозволи і диспозитивні норми. Перш, ніж ідеї рівності і свободи щодо багатьох класів були визнаними і отримали відображення у конституціях та законах, ці класи пройшли тривалий шлях боротьби за свої права, рівність і свободу. Ідеї рівності і свободи були на знаменах майже всіх революцій.

Але свобода і рівність відображаються у такому розумінні права лише абстрактно, як абстрактна ідея. Поза цими межами і свобода, і рівність набувають відмінностей залежно від справжніх, реальних умов здійснення самої свободи та рівності. Більше того, використання абстрактної свободи у визначенні права зобов'язує до пояснення необхідності правової диференціації між окремими суб'єктами права, пошуку оптимальних критеріїв для встановлення правових особливостей правового регулювання тих чи інших відносин.

Що ж стосується справедливості, то вона має загальну основу з правом, але не може бути з ним ототожнена. Справедливість є оціночними засобом, моральним критерієм, за допомогою якого будемо виправдовувати чи піддавати сумніву відповідні норми, а, відтак, підтверджувати їх чинність або коригувати останні відповідно до нових ідеалів справедливості.

Ось чому найбільший смисл ці поняття мають при їх розрізненні, у той час, коли їх ототожнення збіднює обидва поняття. Соціальна справедливість має власний глибокий соціальний зміст. Її реалізація здійснюється за допомогою різноманітних форм і засобів, хоча правові форми та засоби досить ефективні. Якщо справедливість є правильністю, істинністю, виправданістю соціального розрізнення людей у суспільних відносинах, то саме право, сприймаючи їх як вихідні критерії, стає у той же час тим засобом, за допомогою якого справедливість реалізується.

Сутність права проявляється також у меті та призначенні права, спрямованості його на упорядкування суспільних відносин, тобто у динамічному, регулятивному аспекті.

Право у суспільстві виступає не просто як «явище у собі», а як зовнішнє явище, могутній регулятивний засіб, що потребує від особи діяти відповідно до вимог права.

З цього боку, право є норма, правило, мірило, міра того, як необхідно діяти особі у відносинах з іншими людьми. Право дає міру такої поведінки як окремій особі, котра потрапляє у сферу відповідних відносин, так і стає рівною мірою для всіх інших осіб, які потраплять під дію цієї норми. Так, особа, яка прагне успадкувати майно сторонній особі, зобов'язана скласти заповіт відповідно до вимог цивільного права. Ця вимога є нормою, мірою для даної особи за вказаних обставин. Водночас ця норма, за рівних обставин, буде загальною, рівною мірою також для інших осіб, у яких виникне намір успадкувати своє майно. Але від чого залежить ця міра?

При регулятивному визначенні права, як міри (норми) належного, необхідного, особливо важливу роль відіграють морально-етичні категорії: свобода, рівність, справедливість. Однак тут вони виступають вже не як елементи сутності права, якими вони були у пізнавально-раціоналістичному визначенні, а як зовнішні морально-етичні критерії, що визначають міру самого права, силу владного впливу на суб'єктів права, на зміст права у відповідності з досягнутими у суспільстві морально-етичними уявленнями. Логічно розрізняти у праві не лише окремі елементи морально-етичної надбудови, духовної сфери, а всі існуючі. Мають враховуватись і такі складові морально-етичної сфери, як добро, милосердя, повага до гідності людини тощо. Вони є дуже істотні для розуміння змісту правової регуляції, слугують виправданням чи відкиданням її, стають не мірилом самого права (тобто самих себе), не абсолютними характеристиками права, а морально-ціннісними критеріями права.

Спробуємо розглянути це детальніше спочатку щодо питання рівності.

Видається, що більш простою є проблема формальної правової рівності, принцип якої у найбільш узагальненому вигляді врегульований у ст. 24 Конституції України як рівність всіх перед законом. Це означає, що недопустимі будь-які привілеї чи обмеження за ознаками раси, кольору шкіри, політичних переконань, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Так, Конституція України гарантує незалежність і недоторканність суддів і забороняє вплив на них у будь-який спосіб (ст. 126). З точки зору формальної рівності, кожен суб'єкт права (громадянин чи посадова особа, як, то: президент, прем'єр-міністр чи глава державної адміністрації, орган державної влади тощо) зобов'язаний дотримуватися цих приписів. Тобто на всіх, хто потрапляє у сферу суддівської діяльності, вплив на суддів заборонений рівною мірою. Зміна статусу суб'кта права (скажімо, зайняття громадянином певної посади), теж не скасовує цього зобов'язання. Так само і щодо суддів: кожному з них гарантована така незалежність і недоторканність. Або, наприклад, право вимагає, щоб у разі вчинення розбійного нападу відповідальність була рівною, тобто заборонено скасовувати відповідальність конкретної особи на тій лише підставі, що вона є, скажімо, близьким родичем високопоставленого службовця.

Отже, право упорядкувало відмінності (за статтю, посадами тощо), які існують між людьми, між суб'єктами права взагалі, за єдиними підставами і мірою. Воно стало рівним мірилом поведінки у певних однакових випадках.

Така рівність є рівністю формальною, рівністю перед законом, рівністю перед його заборонами не порушувати тих чи інших правових вимог, рівністю у тому, щоб зазнавати негативних наслідків у разі порушення закону. Тут формальна рівність вимагає здійснення чинного права без винятків для будь-кого, не зважаючи на особистість. Загальна дія права і неможливість виведення будь-кого з-під дії закону й складають зміст формальної рівності. Всі суб'єкти права наділені правами та свободами і всім заборонено діяти в інтересах чи всупереч окремій особі, привілейовано виділяти її з кола інших рівних суб'єктів.

Однак можливий також інший вид правової рівності. Серед усіх суб'єктів, якщо продовжити розгляд прикладу про відповідальність за вчинення розбійного нападу, в законодавстві будуть виділені групи за віком. За умови інших рівних обставин неповнолітій особі буде призначене покарання більш м'яке, ніж повнолітній. Диференційована відповідальність може бути застосована також у разі, коли жертвою такого нападу стане в одному випадку чоловік, а у іншому — вагітна жінка. І Конституція, і закон по-різному регулюють питання правового становища найманих працівників, державних службовців, суддів, вчителів тощо. І, навіть, в межах однієї категорії спостерігаються різні підходи до правового регулювання. Скажімо, судді загальних судів і судді Конституційного Суду України мають різний статус. Категорії державних службовців мають також різний віковий ценз для призначення на посади. Який критерій покладається у основу такої різниці?

У цих випадках йдеться про так звану змістовну рівність. Щодо названої рівності, то Конституція України розглядає її як рівноправ'я (абсолютна рівність при цьому є неможливою, оскільки мова йшла б не про рівність, а про ідентичність).

І тут спостерігаються більші труднощі у з'ясуванні загальних підходів до унормування суспільних відносин. Простежимо це на прикладі Конституції і законодавства України.

Зміст рівноправ'я має на увазі рівне поводження з людьми в усіх відношеннях, він не допускає нерівного ставлення у випадку рівних обставин. Тобто, коли є такі однакові обставини, то не повинно бути нерівного регулювання. Якщо, скажімо, йдеться про пенсіонерів, то не можна виділяти якусь незначну категорію громадян і зовсім по-різному врегулювати пенсійні відносини. У той же час абсолютний збіг усіх ознак (як-то часових, територіальних тощо) логічно виключається, оскільки це буде не рівність, а ідентичність. Ось чому, якщо мова йде про розбіжності, то потрібно абстрагуватись від дрібних розбіжностей і виділити насправді суттєві з них. Наявність таких суттєвих розбіжностей і є вагомою підставою для різного врегулювання законодавством суспільних відносин. І, навпаки, відсутність суттєвих розбіжностей дає підстави для відмови у різному врегулюванні цих відносин. Таким чином, вирішальним етапом у визначенні змісту поняття рівності є встановлення істотних ознак. Де ці ознаки повинні міститися? Вони встановлюються насамперед у Конституції. Вона дає підстави для урівнювання у правах (скажімо, чоловіків і жінок) у певному відношенні — політичному чи соціальному. Конституція відходить від принципу рівності, лише коли визначає, який має бути віковий ценз при призначенні чи обранні тих або інших осіб.

Водночас Конституція встановлює тільки загальні принципи рівності, які мають бути конкретизовані парламентом у чинному законодавстві. Наведемо конкретний приклад.

Стаття 40 Конституції України встановлює, що усі мають право направляти індивідуальні чи колективні письмові звернення або особисто звертатися до органів державної влади, органів місцевого самоврядування та посадових і службових їх осіб, які зобов'язані розглянути звернення і дати обгрунтовану відповідь у передбачений законом строк. Тобто, ця норма таку можливість надає всім і щодо цього права всім визначає єдину підставу та єдиний масштаб. Але у цій статті визначений лише загальний принцип права на письмові звернення. У Законі «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 р. конкретизуються як суб'єкти цього права, так і зміст правовідносин, підстави звернення, а також обмеження вказаного права. За ст. 1 цього Закону право на колективні звернення обмежується для військовослужбовців (вони не можуть колективно звертатися з питань їх службової діяльності). Для заяв і звернень певних категорій громадян передбачений особливий порядок їх розгляду (статті 11, 12 Закону). Окремі особливості у реалізації названого права можуть бути запроваджені також для іноземців. Але, навіть, така детальна конкретизація не усуває негативного впливу цієї властивості права на відносини, що регулюються. І тому для врахування всіх особливостей суб'єктів права та багатоманітності життєвих ситуацій право іманентно містить у собі набір необхідних правових механізмів. Візьмемо приклад з іншої сфери. Існує, скажімо, обов'язок суду, інших правоохоронних та правозастосовчих органів при розгляді справ враховувати ступінь вини особи, її матеріальне становище, вік та інші важливі обставини. Тим самим право наближається до особи і більш справедливо регулює відповідні відносини.

Щодо цього цікавим є досвід Конституційного суду ФРН, який в одному із своїх рішень зазначив, що спосіб регулювання може бути названий довільним і таким, який не відповідає Конституції, якщо для диференціації не вдасться знайти розумні, природні або інші переконливі докази. Аналогічну позицію зайняв Верховний суд США, який у справі Мак Гован проти Меріленда (1961 р.) вказав: «Чотирнадцята поправка залишає штатам широку можливість прийняття законів, які по-різному регламентують становище різних груп населення... Існує презумпція того, що легіслатури штатів діють у межах конституційних вимог, хоча насправді прийняті ними закони мають наслідком певну нерівність. Допущена законом нерівність не визнається неконституційною, якщо сукупність будь-яких фактів розумним чином доводить його обгрунтованість».

Принцип рівності не повинен абсолютизуватись, оскільки це може завдати шкоди самій справедливості, етичним підвалинам суспільства. Право прагне забезпечити рівність всіх перед законом, рівність стартових можливостей людей у суспільстві, у певних випадках вирівняти існуючу фактичну їх нерівність з тим, щоб досягти більшої соціальної справедливості. Надмірне вирівнювання стає «вирівнюванням справедливості», тобто фактичною несправедливістю, формальним правом, грубим виразом рівності у нерівності.

Ось чому немає рації вести мову про загальну історичну тенденцію посилення рівності права. Право розвивається на кожному історичному етапі відповідно до суспільних закономірностей, грунтується на досягнутому суспільством рівні етики. Якщо така відповіднісь існує, то це вже є прогресом. Якщо ні — стає фактором погіршення самого права, його сутності, оскільки більшою мірою нівелює необхідно існуючі розбіжності між людьми.

Посилення рівності права у історичній переспективі має сприйматись через призму того, що розуміється під такою рівністю. Якщо це відмова від дрібних відмінностей між неоднаково врегульованими відносинами, посилення такої рівності буде благом. Коли це відмова від суттєвих ознак, які характерні для різних людей, різних відносин, то посилення такої рівності буде нічим іншим як суб'єктивізмом і свавіллям.

Використання свободи як зовнішнього оціночного критерія права дає можливість з'ясування дійсної міри свободи, яку надають правові норми. Адже свобода проявляється і у конкретних правах (наприклад, у праві на свободу і особисту недоторканність, праві на свободу думки та слова), і у існуючих в кожному правовому повноваженні, зобов'язанні чи забороні можливостях діяти у певних межах. І право може розглядатися через призму необхідності розширення свободи для громадян та господарюючих суб'єктів.

Сьогоднішні уявлення про право невіддільні від надання ним максимальної свободи громадянинові, особі. У «плоть і кров» права входить принцип «дозволене все, що не заборонене законом» (в українській правовій системі він закріплений вже на конституційному рівні — у ст. 19 чинної Конституції). Потреба забезпечення вільної, самостійної, ініціативної діяльності особи, підприємця стали найважливішим критерієм законотворчої діяльності парламентів і нормо-творчості адміністративних органів у цивілізованих країнах. Великої ваги вони набувають і в Україні. Але це вже не суто фізичний чи механістичний вимір права, це — етичний вимір, в основі якого лежить оцінка доцільності розширення свободи для особи і підприємця, засудження необгрунтованих обмежень свободи тощо. З іншого боку, в Україні, як і у багатьох інших країнах, як конституційний діє принцип, відповідно до якого «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» (ст. 19 Конституції). Це вже не є принципом обмеженої свободи, правових обмежень діяльності низки суб'єктів права, цілком, до речі, виправданих. Право у цьому розумінні обмежує органи державної влади і посадових та службових осіб, змушує їх діяти на основі і на виконання закону, звіряючи з ним всі свої дії.

З врахуванням наведеного, було б допустимим при регулятивному визначенні права порівняння досконалої правової системи з «царством» втіленої свободи, рівності і справедливості.

Вплив морально-етичних чинників на право, його зміст є настільки суттєвим, що складає морально-етичну основу права, слугуючи його виправданням і поясненням. Мораль і етика наповнюють право цінностями правди, справедливості, добра, милосердя, доброчинності, тим самим даючи самому праву міру, перетворюючи його з формального мірила на моральну суспільну міру (не випадково у правовій літературі XIX — початку XX ст. досить поширеним було визначення права як етичного мінімуму, мінімального добра, що мають досягатись у суспільстві).

Отже, важливим для визначення права є та обставина, що право ґрунтується на досягнутому суспільством рівні моралі і етики, які визначають водночас міру права.

Суттєвою ознакою регулятивного визначення права є легітимованість його норм, про що йшлося у попередньому параграфі, тобто визнання норм останнього суспільством як таких, котрим потрібно слідувати, які є необхідними, що мають визначати спосіб життєдіяльності суспільства. Ознака легітимації перетворює ідеї належного (необхідного), які існують у суспільстві та претендують стати правовими нормами чи формальні приписи держави, її органів та посадових осіб у іманентний імперативний для суспільства регулятор, який стає необхідним нормативом, власне правом, в силу схвалення суспільством. Таке схвалення надає обов'язковості цим нормам щодо кожного члена суспільства, тобто загальнообов'язковості. Легітимація перетворює право у те, чим воно є, надає силу, освячує суспільним авторитетом.

З точки зору способу, яким здійснюється, реалізується вказана міра, норма поведінки, право — це примусова вимога, категоричний імператив, владний регулятор людської поведінки, засіб належного, необхідного.

З огляду на важливість досягнення мети правового регулювання, владність права передбачає не тільки можливість свідомої реалізації вимог, які у ньому містяться, реалізації на основі свідомого слідування цим вимогам, маргінальної поведінки або ж реалізації за допомогою сили громадської думки, сили традицій, інших суспільних засобів. Владність права передбачає обов'язкову реалізацію його вимог, і тому, в решті-решт — можливість примусової реалізації за допомогою створених і функціонуючих у суспільстві особливих соціальних інститутів та органів охорони права, органів фіксації правових фактів, правових відносин (суди, прокуратура, адвокатура, нотаріат, міліція, органи відбування покарань тощо). Не всі вони виконують правові функції, але кожен з них несе певне навантаження, виконує певну функцію із здійснення права. Як вже розглядалось вище, в усіх суспільствах існують органи забезпечення здійснення права, хоча їх перелік і види на різних етапах розвитку суспільства не збігаються.

Отже, до суттєвих характеристик права слід віднести іманентно властиву праву потребу у особливих засобах охорони владних велінь, що регулюють людську поведінку. Саме з владності правових норм випливає вольовий характер права. Він найчастіше визнається найважливішою ознакою права. Але з наведеного вбачається, що вольовий характер права є, у свою чергу, ознакою владності права, похідним від неї. Тобто воля опосередковується у праві через владність, а не є безпосередньою ознакою права.

Однак владність права не зводиться тільки до його примусового характеру, як і сама влада — лише до примусу. Таке ототожнення можливе тільки для тоталітарних держав. Але в умовах тоталітаризму, диктаторських режимів про наявність права вести мову не доводиться.

Причому модель права повинна пов'язуватись не тільки і не стільки із суто примусовим велінням, примусовою владністю, а тим більше каральністю приписів, хоча ця ознака ніколи не може бути остаточно відкинута. Але вона є похідною від розуміння належного у праві і від уявлень про механізм його здійснення. Нормативність як належність, необхідність правових норм відрізняється від нормативності інших соціальних регуляторів лише способами їх реалізації, гарантування та забезпечення. Тобто, якщо необхідність, загальнозначимість будь-яких інших соціальних регуляторів має вираз значимості останніх у силу внутрішньої переконаності членів суспільства щодо їх цінності, то необхідність і загальнозначимість правових норм, окрім цього, має ще й вираз загальнообов'язковості як такої необхідності, що грунтується на неможливості і недозволеності іншого, необхідності, що забезпечується за допомогою спеціальних суспільних правових інститутів — суду, адвокатури, нотаріату тощо.

Таким чином, підсумовуючи наведене, слід зазначити, що сутність права розкривається через два найголовніших визначення. З пізнавально-раціоналістичної точки зору право — це свобода, обумовлена рівністю, рівне мірило свободи (правомірний порядок). Однак дане визначення доповнюється регулятивним визначенням права, як легітимованих у суспільстві норм, детермінованих досягнутим суспільством рівнем моралі і етики, що спираються на владні засоби охорони.

Розуміння сутності права дає можливість перейти до з'ясування його ролі у функціонуванні держави.

bigmir)net TOP 100