|
Теорія держави і права
Опорний конспект
|
Яскравим прикладом країни з англосаксонським чи загальним правом є Великобританія. Однак англійці не дають чіткого визначення загального права посилаючись на те, що воно не де не записано і при цьому відбиває сутність англійської правосвідомості, дух справедливості. "Загальне право – це древнє право країни, сформоване зі звичаю й інтерпретоване суддями при розгляді конкретних справ", - так характеризується загальне право в статті доктора юридичних наук "Характерні риси сучасної англійської карної юстиції". Загальне право з'єднує в собі норми, що склалися в процесі судової практики, тобто по рішеннях Вищого апеляційного суду Великобританії і палатою лордів, а не встановлені законодавчими актами. Правові системи багатьох країн відносяться до англосаксонської правової родини. Серед них З'єднане Королівство Великобританії і Північної Ірландії, США, Австралія, Канада, Нова Зеландія, тобто в основному це колишні колонії Англії. Загальне право - це така правова система, головним джерелом якої є судовий прецедент. З латині прецедент переводиться як "попередній". Зараз прецедентом називається рішення суду по конкретній справі, причому обґрунтування даного рішення ставати правилом, обов'язковим для всіх судів тієї ж чи більш низької чи інстанції при розгляді аналогічних справ. Як уже було сказано вище, судовий прецедент є основою всієї англо-саксонської правової системи. При створенні судового прецеденту суддя не створює нову правову норму, він узагальнює те, що "випливає з загальних початків права, закладених у людській природі". Насправді суддя має право не застосовувати судовий прецедент через яких-небудь особливості розглянутої справи, також він може вивести нове чи правило за своїм розсудом вибрати прецедент із їхньої величезної кількості і по своєму його пояснити. Отже, суддя має дуже широкі повноваження. У юридичній літературі право держави, що ґрунтується на судовому прецеденті називається не інакше, як "право, створюване суддями". Прецедентне право народилося в Англії. Тут закони хоча і не регулюють окремі області суспільних відносин, але не з'єднані в одну систему. Ті області, що не урегульовані законом, тлумачення і застосування законів визначені в загальному праві. Фундаментом для становлення загального права стали місцеві звичаї й узагальнення практики королівських судів. Навіть у даний час у загальному праві збереглися багато елементів ( інститути, терміни) права, що склалися ще в період його формування. Використання древніх форм, особливого "юридичної мови", уміння знаходити потрібний судовий прецедент, виключать можливість роботи в судових органах осіб без спеціальної юридичної підготовки. Ф. Енгельс характеризував англійське загальне право так: " Адвокат тут усі: хто досить ґрунтовно витратив свій час на цю юридичну плутанину, на цей хаос протиріч, той в англійському суді всемогутній. Невизначеність закону повела, природно, до віри в авторитет рішень колишніх суді в аналогічних випадках: цим вона тільки підсилюється, тому що ці рішення точно також, взаємно суперечать один одному". Одночасно з загальним правом в Англії в XIV столітті діяло право справедливості. Воно складалося поступово. Формалізм загального права позбавляв громадян можливості звернутися до короля з проханням "про милість і справедливість". Кількість скарг ставало усе більше і більше, і тому при лорд-канцлері став створюватися цілий апарат з дозволу подібних справ. Згодом його стали називати канцлерським судом. Друга назва цього суду - суд справедливості, тому що вважалося, що він керується засадами справедливості, а не нормами загального права. Особливо великі повноваження суд справедливості мав в області цивільних правовідносин, тому що економічні потреби росли швидше, ніж розвиток загального права. Але скасувати рішення суду загального права, на яке поскаржилися, рішення суду лорд-канцлера не могло. Воно було в праві лише змінити його або паралізувати. "У праві справедливості склалися такі специфічні інститути англо-саксонського права, як довірча власність ("трест"), виконання договорів у натурі". "Дуалізм загального права і права справедливості ускладнив і без того громіздку систему загального права. Однак правові інститути, що склалися в праві справедливості, чітко обмежуються від інститутів загального права. У теорії і на практиці домагання, засновані на праві справедливості, відокремлюються від суб'єктивних прав, заснованих на загальному праві. У 1873 р. право справедливості було включено в систему загального права." В усіх країнах, правова система яких заснована на загальному праві, воно будується по загальній доктрині. Але це не виходить, що, наприклад, усі правові інститути і форми сформовані в праві Великобританії, діють і на територіях США, Канади і т.д. Тут застарілі форми загального права усунуті, і хоча є посилання на англійське загальне право, але судові системи цих країн ґрунтуються тільки на своїх прецедентах. У загальному чи англосаксонському праві "...підвищене значення додане процедурно-процесуальним правилам, і правова система, не виражена в абстрактно формулюємих правилах, у структурно складному, у логічно замкнутій побудові, носить характер "відкритої" системи методів рішення юридично значимих проблем. Відповідно до цим правові системи даної спільності мають вигляд нормативно-судової й у масовій правосвідомості виявляються в якості таких, де на перше місце виступає безпосередньо суб'єктивне право, що захищається судом. Значно, що економічне, соціально-політичне джерело національно-правових систем англо-американської групи в принципі те ж, що й у країнах континентальної Європи. Це необхідність посилення центральної політичної влади, державно-політичне об'єднання країни. Але в Англії - прародительці загального права (загального в тім змісті, що воно вироблялося для всієї країни в противагу місцевим звичаям ) назрівала потреба зміцнення централізованої влади зустрілася з іншим елементом державної системи, що відпрацьовуються ними і закріплені в протоколах рішення, точніше їхня логічна суть, ідеї стали прецедентами - зразками для рішення аналогічних юридичних справ у майбутньому і тим самим придбали значення матеріалів, з яких в основному і сформувалася правова система Англії, а потім і деяких інших країн". Загальне право - це право судової практики, тобто воно склалося завдяки практиці королівських судів у Великобританії навіть зараз плюс до того, що застосовуються старі норми права, створюють нові. "Правила, що містяться в судових рішеннях, відповідно до англійського права повинні застосуються і надалі, інакше буде порушена стабільність загального права і поставлено під погрозу саме його існування. В Англії склалися наступні правила і межі дії прецеденту: а) рішення, винесені палатою лордів, складають обов'язкові прецеденти для всіх судів, для самої Палати Лордів; б) рішення, прийняті Апеляційним Судом, обов'язкові для всіх судів, крім Палати Лордів; в) рішення, прийняті Вищим Судом правосуддя, обов'язкові для нижчих судів." Як приклад можна привести підбурювання. Цей вид злочину вважається самостійним, незважаючи на те, що чи було не був зроблено основний злочин. У перші про це було сказано в справі Хігинса в 1801 році і відтоді використовується як кримінально-правове розпорядження, хоча воно і не закріплено в законодавчому акті. Загальне право Великобританії регулює чітко визначене коло суспільних відносин. До злочинів, розглянутим судами загального права, відносяться: змова і зрада і їхні різні форми, не повідомлення про зраду, різні види убивства. "У законодавчій діяльності в області карного права можна відзначити, принаймні, дві особливості. Перша з них полягає в тім, що законодавча регламентація майже не стосується питань загальної частини, англійського карного права; принципи кримінальної відповідальності в основному залишаються сформульованими загальним правом. Друга особливість стосується форми карних законів. Звикнув до прецеденту, тобто до рішення суду по конкретній справі, англійський юрист пред'являє такої ж вимоги і до форми парламентського статусу, положиста, що він повинний бути максимально докладним. Причому передбачається, що така діяльність законодавчих формулювань покликана забезпечити єдність судової практики. Надмірно статутна деталізація дозволяє судам відступати від закону, не застосовувати його при наявності найменших відхилень конкретної справи від описаної в законі ситуації, або, навпаки, розширювати сферу його дії". Коли в Англії видається закон, він вступає у свою силу тільки тоді, коли його починають застосовувати суди. Суддя в праві при розгляді справи навіть не застосовувати відповідний закон, а винести по даному питанню власне рішення. Іноді случається, що судді відмовляються діяти за новим законом і продовжують працювати в старому порядку. Лише деякі фахівці досконально знають норму загального. Формування у Великобританії загального права має свої корені ще в глибинах соціально-економічних процесів. "Англійська мораль не просто культивує пристрасть до старовини. Минуле, проповідує вона, повинне служить як би довідковою книгою, щоб орієнтуватися в сьогоденні. Зіштовхуючись з чимось незвичні і незаконної, англійці насамперед інстинктивно оглядаються на прецедент, намагаються з'ясувати: як у подібних випадках люди надходили колись? Якщо нове приводить англійців у сум'яття, то приклад минулого дає їм почуття опори. Тому пошук прецедентів можна назвати їх улюбленим національним спортом" Завдяки прецеденту і "Судовому розвитку права" саме право робиться дуже рухливим, тобто зміни в законодавство вводяться без широкого обговорення і громіздкої, складно законодавчо процедури. Хоча загальне право у Великобританії і є дуже складною і суперечливою системою, відрізняється архаїчністю, але зате саме це допомагає суддям застосовувати саме той прецедент, що відповідає даному моменту. "Правосуддя виходить у своїх оцінках тільки з учинків, а не зі спонукань. Якщо адвокат буде будувати захист обвинувачуваного на поясненні чи мотивів обставин, що штовхнули його на подібний крок, він навряд чи виграє справу в Лондоні, де куди надійніше виходити з якогось сугубо технічного пункту закону" Однієї з головних причин того, що англосаксонські системи права не кодифіковані, є їхня гнучкість. Як приклад можна привести Великобританію, де навіть зараз немає єдиного кримінального кодексу. Усі в тих же Великобританії і США карний процес являє собою змагання сторін, причому як у стадії попереднього наслідку, так і при судовому розгляді. Суперечка між сторонами дозволяє суд. У США попередній наслідок по справах, що підлягають юрисдикції окремих штатів, виробляється судом нижчої інстанції. Цей суд визначає якість законодавств, що пред'являють сторони, а потім вирішує, чи досить основ для обвинувачення. Крім того, в Америки у функції суддів входить не тільки застосування права до конкретних справ, тобто правозастосування, але і правотворчість. "Вважається, що суддя, як і законодавець, у своїй нормотворчої діяльності зобов'язаний виходити з досліджень соціальних, економічних, політичних і наукових фактів, що відносяться до життя визначених соціальних чи груп усього суспільства. Дане коло фактів прийняте називати законодавчими фактами. Іншими словами, до законодавчого відносяться факти, покладені в основу рішення, що має законодавчий ефект. Безперечність фактів визначається судом у кожнім конкретному випадку і цілком залежить від його розсуду" Присяжні засідателі здійснюють судовий розгляд. У більшості випадків за законом збором доказів займається потерпілий, але насправді імущі люди наймають для цього кваліфікованих юристів. "В інших випадках цю функцію виконує поліція, і на суді поліцейські чини виступають фактично як обвинувачі і як свідки. У таких умовах роль поліції в карному процесі придбала настільки значні розміри, що викликало серйозні дорікання демократичної громадськості. Були застосовані кардинальні міри, але проблема ця фактично ще не вирішена". "Судовому праву передувало "Вільний суддівський розсуд". Прихильниками такого виду права були П. Канторович, Є. Ерлих, Г. Ісей. За цією концепцією суддя є більш зробленим виразником права, ніж законодавець. Тому пропонується розширити повноваження суддів, щоб вони були в праві вирішувати деякої справи "проти закону" і відігравали головну роль у правотворчості. Тому приводу німецький професор В. Хасімер говорить: "Критика закону і догматики, що активізувався останнім часом, направила поняття позитивного права убік конкретного правового рішення... Як наслідок суддя одержав можливість правотворчості, і це стало його задачею... Тим самим поняття позитивного права в тім виді, як воно використовується в новітній теоретико-правовій номенклатурі, скоріше наближається до представлень більш близьким до поняття "судова справа", чим до кодифікованих систем права". У США до прецеденту, як до джерела права відносяться більш спрощено, чим у Великобританії; тому тут дозволяються різні зміни в судовій практиці. У державах, що належать до англосаксонської правової родини, хоча законодавець і здобуває усе більше значення, але судовий прецедент як був, так залишається джерелом права. Це виражається в тім, що збереглися правові інститути, що регулюються загальним правом. Крім того "у силу історично сформованих і незмінних особливостей англійської правової системи всі знову прийняті законодавчі акти неминуче обростають величезною кількістю судових прецедентів, без яких вони попросту не можуть функціонувати, оскільки ж витлумачують, уточнюють і розвивають лаконічні законодавчі формулювання". З початку ХХ століття як джерело англійського права усе більшого значення набуває делеговане законодавство, особливо в охороні здоров'я, утворенні, соціальному страхуванні, але і стосовно деяких правил судочинства. Уряд від імені королеви і Таємної Ради "видає наказ у Раді", що вважається вищою формою делегованого законодавства. Менш важливі акти видають міністерства й інші органи виконавчої влади. "В Англії закони майже завжди є відростками звичаїв і традицій. Ті самі вдачі і звичаї, без яких склалися закони, створили і тих, хто повинний їм підкоряться; так що люди сприймають закони, як ношені туфлі. На відміну від французів англійці не випробують до законів ревнивого почуття тому що переконані, що вони існують для загального блага і мають однакову силу для усіх. Вони не випробують до них зневаги, у відмінності від американців, для яких багато новоспечених законів подібні тісної, що ще не розносилася фабричного взуття. В цьому один із секретів законодіяльності англійців. В Англії, як у жодній іншій країні, можна робити що завгодно, не піддаючи розпитам, докорам, не викликаючи пліток і навіть не залучаючи здивованих поглядів. Зате при будь-якім правопорушенні шлях від поліцейського до суду і від суду до в'язниці тут куди коротше, ніж де-небудь ще". Ясно, що судова практика є невід'ємною частиною правового життя, а право застосування - одне з необхідних умов існування права взагалі. У країнах з англо-американським правом перша безпосередньо впливає на розвиток права. "Законодавче право не виключає суддівського. Воно саме має потребу в суддівському праві, щоб не скам'яніти". Коли суддя підкоряється закону, він робить це бездумно, автоматично, не в якому випадку не відхиляючи від букви закону. У залежності від того, як правова система відбиває дійсні відносини, можна судити про тім, наскільки вона розвита. Демократизм законодавства дозволяє суддям поводитися більш активно в рамках загальної зв'язаності з законом і впливати цим на подальший розвиток права. В Україні судовий прецедент не є джерелом права, але він безпосередньо впливає на її національну правову систему. До судової практики і прецеденту можна підходити з двох сторін. По досвіду 70-80-их років, коли в брежнєвську конституцію була включена норма об застосування судової практики, ми можемо говорити про те, що це далеко не завжди можливо, тому що керуючись усі тією же практикою в нас за господарські злочини могли присудити навіть до страти. |