Теорія держави і права

Поняття та види джерел (форм) права

Ефективність функціонування державного механізму безпосередньо пов'язана з існуванням та дією правовиховних засобів регулювання суспільних відносин. Одним із правових засобів є джерела права, які у сукупності складають цілісну і взаємопов'язану систему. Перш ніж аналізувати різні джерела права, необхідно розглянути співвідношення понять «форма права» і «джерело права».

Під формою права треба розуміти організацію власного змісту, способи його існування, прояву, впорядкування та функціонування. Розрізняють внутрішню та зовнішню форми права. Під першою розуміють систему права, структуру змісту або систему права та його структуру, а під зовнішньою — джерела права.

Сучасна юридична література поняття «джерело права» визначає у декількох аспектах.

1) Джерело права визначається як джерело виникнення права як соціальної категорії. У значенні джерел права характеризують пам'ятки історії, літописи, судові справи та звичаї, що існували історично, мають юридичний зміст та визначають основні напрями становлення права конкретної держави. Наприклад, Руська правда, Закони Ману.

2) Джерело права у генетичному розумінні характеризують як умови формування права, тобто фактори правотворчості та загальнолюдські цінності, що безпосередньо впливають на процес формування та функціонування права. Фактори, що обумовили появу права, поділяють на матеріальні (потреби суспільства, обумовлені соціально-економічними потребами його розвитку) і ідеологічні (система уявлень суб'єктів про те, яким має бути право).

3) Джерело права у юридичному значенні визначають як спосіб зовнішнього прояву права. Це текстуальні джерела права, які можна поділити на первинні (котрі є підставою для виникнення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків: нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, правові прецеденти, релігійні норми, правові звичаї) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).

4) Джерело права — це діяльність суб'єктів суспільних відносин, в результаті якої реалізуються їх потреби і задовольняються інтереси.

У юридичній науці існують різноманітні підходи до визначення класифікації джерел права. Оскільки предметом нашого вивчення є джерела права у юридичному значенні, необхідно зазначити, що історично першим джерелом права був правовий звичай, процес виникнення якого безпосередньо пов'язаний з виникненням держави. У первісному суспільстві людина діяла певним чином в силу зовнішніх обставин, а періодичне повторення таких дій протягом тривалого часу призвело до виникнення звичаю діяти саме таким чином. З поступовим ускладненням суспільних відносин звичай набуває характеру правила поведінки, якого дотримуються всі члени певної соціальної групи в обов'язковому порядку.

Особливістю даних норм є те, що вони не встановлюються рішенням органів держави, а виникають в результаті багаторазового застосування протягом століть, закріплюють людський досвід у свідомості людей і входять в звичку, існуючі у вигляді соціальних норм. Дане джерело права з'явилося на ранніх етапах розвитку держави і права, у так званих полісах — містах-державах і було спрямоване на регулювання сімейних, шлюбних, господарських, майнових відносин. Про важливу роль звичаїв у формуванні правових систем країн стародавнього світу свідчить те, що перші закони цих країн — це зведення звичаєвих правил поведінки (Закони XII таблиць, Закони Ману, Руська правда).

Поява соціальної нерівності, протилежних інтересів призводить до порушення звичаєвих правил поведінки окремими індивідами. Тому досягти обов'язкового виконання звичаїв можна було лише надавши їм захист з боку держави шляхом санкціонування (визнання). Відповідно, на відміну від звичаїв, реалізація правових звичаїв забезпечується мірами державного примусу. Крім того, в результаті санкціонування державою звичай набуває загальнообов'язкового характеру щодо виконання, що означає можливість не лише його поширення на всіх суб'єктів, а й гарантування його виконання з боку держави.

Виділяють дві форми санкціонування звичаю: посилання на нього у статті закону (так, у п. 1 ст. 19 Цивільного кодексу Російської Федерації зазначається, що громадянин набуває і здійснює права та обов'язки під своїм іменем, що включає прізвище і особисте ім'я, а також по-батькові, якщо інше не випливає із закону або національного звичаю) або його визнання судовою, адміністративною практикою та використання як основи судового рішення. У таких випадках звичай набуває форми правового і забезпечується не тільки заходами суспільного впливу, а й можливістю примусу з боку держави.

Правовий звичай має такі ознаки:

— природну основу виникнення;

— визначеність, тобто наявність конкретних ознак правила поведінки;

— неписаний характер;

— загальність тобто поширеність серед всього населення або локальність — поширеність серед невеликих соціальних груп чи у межах певної території;

— тісний зв'язок з релігійними нормами, обрядами тощо;

— безперервність дії протягом тривалого часу та одноманітність дотримання;

— поступовість формування забезпечує врахування змін, що відбуваються в суспільних відносинах;

— входить у звичку людини, що не дає можливості сумніватися у його необхідності;

— юридична сила як визнання правила певною спільністю та його санкціонування державою.

Рене Давід залежно від ролі у правовій системі розрізняє три види звичаїв.

1. Звичаї (secundum legem) — доповнення до закону, покликані полегшити з'ясування розуміння тих термінів і словосполучень закону або судового рішення, які вживаються в особливому значенні (наприклад, зловживання правом).

2. Звичаї (praetter legem) — крім закону, застосовуються у випадку існування прогалин у праві.

3. Звичаї (contra legem) — проти закону, якщо існує колізія звичаю й закону, то перевага надається звичаю.

Сукупність правових звичаїв створює звичаєве право, розвиток і дія якого має різні тенденції у різних країнах світу: витіснення іншими джерелами як регулятора найважливіших суспільних відносин і обмеженого використання в окремих сферах суспільного життя або визнання правового звичаю основним джерелом права. У останньому випадку, це, як правило, країни, соціально-економічний розвиток яких відбувався еволюційним шляхом, з врахуванням наступництва основних державних і правових інститутів, розвитку науки і культури. У країнах, хід історичного розвитку яких часто змінювався в результаті революційних подій, використання правового звичаю має епізодичний характер, не відіграє суттєвої ролі в розвитку держави і права.

В Україні ставлення до правового звичаю як джерела права у різні періоди її історії було неоднозначне. Беззаперечним є те, що державно-нормативне регулювання не охоплює всі суспільні відносини і тому звичай зберігає своє значення в окремих галузях приватного і публічного права. На сьогодні Конституція України не закріплює правовий звичай як джерело права, але окремі акти законодавства містять такі норми. У ст. 7 Цивільного кодексу України передбачається, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема, звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Звичай може бути зафіксований у певному документі. Звичай, що суперечить договору або актам цивільного законодавства, у цивільних відносинах не застосовується.

Звичай має велику роль у формуванні конституційного законодавства. Створення парламенту, відкриття першого його засідання, порядок голосування та деякі інші звичаї отримали закріплення у Регламенті Верховної Ради України та інших законодавчих актах. Таким чином, звичай виступає одним з факторів правотворчої діяльності.

У цілому ж використання правового звичаю як джерела права має обмежений характер в силу консерватизму і неможливості впорядкування всіх сфер суспільних відносин. З певними винятками сфера його використання може звужуватись відповідно до вдосконалення законодавства.

На сьогодні правовий звичай залишається провідним джерелом права в країнах із звичаєвою правовою системою, мусульманського права, одним з основних в країнах англосаксонської правової сім'ї.

Батьківщиною правового прецеденту традиційно вважається Англія, де на ранніх етапах формування державності основним джерелом права був правовий звичай. Розвиток суспільних відносин призвів до централізації влади, що в умовах відсутності законодавчих актів викликало потребу винесення судами подібних рішень при розгляді аналогічних справ. Так виник судовий прецедент як джерело права.

Правовий прецедент (від лат. praecedens — той, що попереду) — джерело права, виражене в об'єктивованому рішенні органу держави, містить юридичне положення або надає тлумачення спірному питанню, або ж вирішує не передбачене у законі питання, якому надається формальна обов'язковість при вирішенні всіх наступних аналогічних справ. При розгляді справи суддя повинен обов'язково враховувати обставини справи, у зв'язку з якими прийняте попереднє рішення. Дотримання такого рішення має на меті досягнення високого рівня одноманітності судової практики. Офіційно вважається, що суддя не створює право, а вирішує справи відповідно до існуючих (у законі або у раніше вирішеній справі) правових норм. З іншого боку, приймаючи рішення суддя формулює правило, для застосування якого в майбутньому обов'язковим є тлумачення, тому остаточно прецедент є результатом узагальнення судової практики з його застосування.

Структура правового прецеденту містить три елементи: встановлення конкретних обставин справи, правові принципи, які застосовуються при її розгляді і вирішенні, та висновок у справі. Особливістю правового прецеденту як джерела права є те, що не все рішення є обов'язковим, а лише його частина racio decidendi, що у перекладі означає сутність рішення, а на практиці — це сформульоване судом правило. Racio decidendi містить правові принципи, які застосовуються для вирішення правових питань відповідно до конкретних обставин справи. Ішими словами це аргументація судді стосовно вирішення справи.

Судовий прецедент є обов'язковим для судів тієї ж або нижчої інстанції при розв'язанні аналогічних справ, або є таким, що слугує прикладом тлумачення закону та не має обов'язкової сили. Ступінь обов'язковості прецеденту залежить від місця в судовій системі як суду, що вирішує справу, так і суду, чиє рішення береться за зразок.

Серед основних рис судового прецеденту визначають:

— динамічність, тобто можливість при прийнятті рішення найповніше врахувати особливі й конкретні обставини справи та врахувати попередній судовий досвід;

— гнучкість як можливість судді обирати відповідний прецедент та відхиляти той, що не відповідає суттєвим обставинам справи;

— потреба високого рівня професіоналізму суддів, що виявляється у знаходженні відповідного прецеденту;

— формальна визначеність та можливість реалізації забезпечується регулярною публікацією в офіційних засобах масової інформації;

— можливість вільного тлумачення справи суддею та її вирішення відповідно до суб'єктивного розуміння ним норми.

Класифікація правових прецедентів відбувається за наступними критеріями:

— залежно від змісту прецеденту: креативні, ті, що створюють нову норму права у випадку існування прогалини у праві, інтерпретаційні, ті, що тлумачать зміст існуючих норм права;

— залежно від того, який орган постановив рішення, правові прецеденти поділяють на: судові та адміністративні.

У країнах англосаксонської правової системи прецедент тісно взаємодіє із законодавством, усуваючи його прогалини і визначаючи практику застосування. Останнім часом можна простежити наступну тенденцію: кількісне зростання законів призвело до більш активного застосування прецедентів. З іншого боку, прецедент має меншу юридичну силу ніж закон, оскільки може бути ним скасований. Як правило, правовий прецедент містить норму — правило поведінки, яка регулює суспільні відносини, що не врегульовані ні законодавчими актами, ні іншими правовими актами. Велика кількість прецедентів стосовно подібних справ часто призводить до виникнення прецедентів протилежного змісту. Про певні труднощі у пошуках того чи іншого прецеденту йдеться у виданні у 1982 р. у штаті Нью-Йорк Сполучених Штатів Америки 900-томного збірника судових рішень з наступним щорічним поновленням в обсязі 12—15 томів.

У країнах романо-германської правової сім'ї, де прецеденти не визнаються джерелом права, існуюча практика (засоби, узвичаєння, прийоми) вирішення справ судовими і адміністративними органами державної влади і прийняття відповідних правових актів має характер з'ясування і роз'яснення змісту правових норм. Вищі судові інстанції узагальнюють таку практику, видаючі відповідні збірники (наприклад, Збірники постанов Пленуму Верховного Суду України).

Постанови Пленумів Верховного Суду України містять норми процесуального характеру, які регламентують порядок застосування чинного законодавства за наявності специфічних обставин, що потребують цього застосування. Акти судових органів влади приймаються на підставі узагальнення судової практики і статистики, мають на меті здійснення керівних роз'яснень судам у питаннях щодо застосування законодавства, що є обов'язковими для судів, інших суб'єктів правозастосування, чиї права у разі їх порушення, захищаються судом. На думку відомого правознавця Г. Кельзена, вільна законотворчість повністю виключається у судочинстві, оскільки на відміну від законодавця, діяльність правосуддя повністю детермінована і обмежена конституцією (законами) у напрямі відновлення порушеної законності. Невиконання правових приписів суду призводить до скасування рішень, які не відповідають рішенням вищих судових органів. Наприклад, постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про обман покупців».

Всупереч традиційному підходу до закону як основного, а іноді й єдиного джерела права в країнах романо-германської правової системи, сучасна юридична наука на підставі існуючої практики поступово досліджує і обґрунтовує договір нормативно-правового змісту як джерело права, яке у розвиненому громадянському суспільстві стає однією з головних юридичних форм існування правових норм. З'явившись у Стародавньому Римі у період республіки, договір нормативно-правового змісту був використаний юристами Західної Європи у середні віки. Основним положенням доктрини природного права було визнання договору як джерела права. В силу історичних обставин повернення до цієї доктрини відбулося лише в XX ст., коли в умовах формування громадянського суспільства договір стає однією з головних юридичних форм існування правових норм.

Нормативно-правовий договір — це двостороння чи багатостороння угода між суб'єктами, що містить норми права.

Для нього характерні наступні риси:

1. Суб'єктом договору завжди є суб'єкт публічно-правових відносин, і перш за все той, що має владні повноваження. Держава, її органи, посадові особи, міжнародні організації — такі найбільш типові суб'єкти нормативних договорів. Від місця суб'єкта у механізмі держави залежить юридична сила договору. Чим вище місце, тим більша сила.

2. Формальність та об'єктивація забезпечується прийняттям правового акта у формі нормативно-правового договору.

3. Змістом нормативно-правового договору є норми права (правила поведінки — права і обов'язки сторін), що виникають в результаті згоди сторін та регулюють питання владування, управління та саморегулювання, але не всі, а лише ті, що допускають договірну форму регулювання. За харак- тером це норми-цілі, норми-наміри, норми-координатори, норми-узгодження, норми-утримання тощо.

4. Своєрідність зобов'язань сторін нормативно-правового договору та засобів їх забезпечення полягає у тому, що межі договору як засобу нормативно-правової саморегуляції сторін жорстко передбачені їх статусом, що не знижує обсяг їх інтересів та добровільності у визначенні предмета договору. Зміст договору не може суперечити конституції, в протилежному випадку укладання таких договорів може мати місце лише після внесення відповідних змін до конституції.

5. Тривалий термін дії.

6. Набуття чинності відбувається лише після проведення відповідної процедури: ратифікації парламентом (для міжнародних договорів), підписання керівником парламенту та президентом (для конституційних договорів) тощо.

7. Забезпечення виконання договірних зобов'язань державою та її органами включає багато різних засобів, у тому числі: організаційних, правових, економічних тощо. Відповідно норми, які містяться у договорах такого роду, є загальнообов'язковими для виконання, що забезпечується гарантіями держави шляхом застосування різних форм і методів, у тому числі й державного примусу.

8. Нормативно-правовий договір є частиною національного законодавства, може бути підставою для укладання інших правових актів, у тому числі й договорів з метою реалізації норм, що в ньому містяться.

Складність дослідження юридичної природи нормативно-правових договорів як джерела права обумовлена їх багатоманітністю. Відповідно їх можна класифікувати за різними критеріями. За сферами правового регулювання суспільних відносин: конституційні, у тому числі й федеративні; міжнародні; колективні; господарські. За змістом: договори компетенції та договори про взаємодію.

Незважаючи на зазначені властивості, нормативно-правовий договір не може бути застосованим у всіх сферах суспільних відносин, а також у процесі регулювання відносин між фізичними особами.

Нормативно-правовий акт — письмовий документ, прийнятий компетентним органом держави або уповноваженим суб'єктом, встановлює, змінює, припиняє чи конкретизує норми права, містить розпорядження загального характеру і постійної дії, розрахований на багаторазове застосування. У роз'ясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 26 січня 2000 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсними актів державних чи інших органів» зазначено, що «нормативно-правовий акт це прийнятий уповноваженим державним чи іншим органом у межах його компетенції офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, носить загальний чи локальний характер та застосовується неодноразово». Це правовий акт, що приймається органами державної влади у процесі правотворчості. У Конституції України визначено перелік форм нормативно-правових актів для кожного суб'єкта правотворчої діяльності, їх ієрархічне підпорядкування, межі повноважень зазначених суб'єктів та порядок дії в часі, просторі.

Основні ознаки нормативно-правового акта:

— відображає державні інтереси та спрямований на регулювання широкого кола найважливіших сфер суспільних відносин;

— має визначену структуру (може складатись із частин, розділів, статей, параграфів, пунктів, підпунктів) та зміст (назва, дата, місце і суб'єкт прийняття, підпис уповноваженої посадової особи, реєстраційний номер), визначену законом документальну форму закріплення; закон чи підзаконний нормативно-правовий акт;

— змістом нормативно-правового акта є правила поведінки загального характеру, дія яких розповсюджується на невизначене коло суб'єктів;

— приймається чітко визначеним колом правотворчих органів;

— розробляється та приймається у чітко визначеному порядку;

— є обов'язковим для виконання, забезпечується системою державних гарантій, у тому числі й примусовими засобами;

— публікується у спеціальних виданнях (в Україні згідно з Указом Президента від 10 червня 1997 р. «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» офіційними друкованими виданнями є: «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України», «Урядовий кур'єр»);

— діє в часі, просторі і за колом осіб;

— має юридичну силу, що дає можливість визначити принципи підпорядкування й ієрархічної побудови системи нормативно-правових актів.

Юридична сила — основна властивість нормативно-правових актів діяти та породжувати правові наслідки: виникнення, зміну, припинення правовідносин. Має два аспекти: співвідношення правових актів між собою та обов'язковість виконання. З точки зору співвідношення встановлюється ієрархія, тобто чітка система підпорядкованості правових актів. Це означає, що кожний акт займає своє місце у загальній системі правових актів. Таке розташування останніх залежить від місця органів державної влади, які їх видали, у системі органів державної влади та наданих їм повноважень.

За юридичною силою нормативно-правові акти поділяють на: закони і підзаконні правові акти.

Сукупність нормативно-правових актів утворює систему нормативно-правових актів, яка має вертикальний та горизонтальний вимір. Вертикальний вимір характерний для федеративних держав, де існує загальнофедеративне законодавство і законодавство суб'єктів федерації. Горизонтальний вимір (поділ на інститути і галузі законодавства) характеризує системи нормативно-правових актів всіх країн.

Таким чином нормативно-правові акти як джерела права володіють рядом суттєвих специфічних ознак, які якісно відрізняють їх від інших джерел права. Зокрема, видання нормативно-правових актів є безпосереднім імперативним виразом волі державно-владних суб'єктів щодо регулювання найважливіших сфер суспільних відносин. Нормативно-правовий акт є консервативним за характером та має ускладнений порядок внесення змін та доповнень, а також підлягає тлумаченню у випадках нечіткості змісту, що не дає змоги уникнути його неправильного роз'яснення. Він найбільш поширений у країнах романо-германської правової сім'ї та є основним джерелом права в Україні.