Банківське право України

Поняття про банківську таємницю

Перед викладенням такого важливого питання, яким без сумніву, є визначення поняття банківської таємниці, слід констатувати, що при порівняно невеликій кількості доробок на цю тему погляди науковців на обов'язкові елементи, а іноді і на загальну правову сутність банківської таємниці, вкрай різняться.

Так, у навчальному посібнику «Банківське право України» сказано, що під банківською таємницею розуміється зобов'язання банку (фінансово-кредитної установи) зберігати таємницю за операціями своїх клієнтів.

Разом з тим визначення банківської таємниці через правову категорію зобов'язання неправильне, адже зобов'язання, в силу своєї природи, реалізується у правовідносинах носія цього зобов'язання та особи, на користь якої повинні бути вчинені певні дії (утримання від вчинення дій). Крім того, вказане визначення передбачає збереження інформації виключно за операціями клієнтів банку і тим самим звужує обсяг поняття банківської таємниці, залишаючи поза його межами інформацію за рахунками, вкладами клієнтів та угодами (правочинами), які вчиняють клієнти банку.

Третє видання «Большой Советской Энциклопедии» також містить поняття «банківська таємниця», під яким тут розуміється зберігання відомостей про операції, рахунки та вклади клієнтів банка та інших кредитних установ. Слід зазначити, що до 1970 р. в радянських довідниках поняття «банківська таємниця» взагалі не розглядалося, натомість широко використовувалося поняття «таємниця вкладів».

Проте наведене визначення також не повністю відповідає своєму змісту. Адже воно вказує лише саме на обов'язок зберігання відомостей, тоді як поняття «таємниця» має вказувати на рід самих відомостей, а не на дії, яким ці відомості піддаються. Крім того, це визначення не визначає кола суб'єктів, які мають здійснювати безпосереднє зберігання таких відомостей, не вказує, як саме здійснюється збереження та умови їх зберігання тощо. Проте, це визначення, на відміну від попереднього, опосередковано вказує на той ряд відомостей, які мають складати поняття банківської таємниці, оскільки тут чітко окреслено, що відомості мають стосуватись операцій клієнтів, їх рахунків та їхніх вкладів.

Т. А. Костецька в юридичній енциклопедії наводить своє визначення, за яким банківська таємниця — це інформація про операції, рахунки та вклади клієнтів і кореспондентів банку зі спеціальним режимом використання такої інформації, яка має гриф таємності, оскільки вона є різновидом службової таємниці, і яка охороняється законом.

Отже, Т. А. Костецька для визначення поняття «банківська таємниця» відштовхується від того, що це є насамперед службова інформація з обмеженим доступом, яка складається з відомостей про операції, рахунки та вклади не тільки клієнтів, а й кореспондентів банка.

Дещо ширші відомості, які мають складати банківську таємницю, наводить у своєму визначенні О. А. Костюченко. Він вказує, що під банківською таємницею розуміють відомості, пов'язані з інформацією про роботу банку, його операції, стан рахунків клієнтів, умови укладених банком договорів, тобто дані про управління, використання фінансів та іншу господарську діяльність банку, розголошення яких може завдати шкоди його інтересам. Але відомості про роботу безпосередньо самого банку є не банківською, а комерційною таємницею, обсяг якої та способи її захисту банк може визначати на власний розсуд. Крім того, ставити в залежність вирішення питання щодо віднесення певних відомостей до поняття «банківська таємниця» від можливості нанесення шкоди інтересам банку неправильне хоча б тому, що за такою логікою інформація, розголошення якої може не завдати шкоди клієнту, не є банківською таємницею. Зважаючи на останнє, незрозуміло хто і як має визначати можливість завдання такої шкоди.

Із аналізу вищенаведених визначень видно, що при конструюванні поняття «банківська таємниця» більшість вчених виходить із того, що насамперед це є певний вид інформації з обмеженим доступом. Проте це, однозначно, не комерційна таємниця, адже до останньої кожен суб'єкт господарювання вправі віднести будь-які відомості за винятком тих, які, згідно з законодавством, не можуть бути комерційною таємницею. На відміну від комерційної таємниці, ряд відомостей, які становлять таємницю банківську, має бути чітко окресленим, адже обов'язок її зберігання встановлюється імперативним способом шляхом закріплення такого обов'язку в нормативно-правових актах законодавцем.

Таким чином, для здійснення більш повного і досконалого правового регулювання режиму банківської таємниці необхідно визначитись із колом відомостей, які мають охоплюватись цим режимом.

За наявності полярних ставлень до самої природи поняття банківської таємниці, яку вчені вказують у своїх публікаціях, здебільшого всі вони сходяться в одному — відомості які складають банківську таємницю, є насамперед відомостями про клієнта банку.

М. Л. Коган дає таке визначення клієнта банку: «Клієнт — підприємство, яке уклало з банком договір на надання певних банківських послуг». Це визначення досить щільно переплітається із практикою, коли клієнтами банку називають насамперед юридичних осіб, тоді як фізичні особи мають статус вкладника банку, а не клієнта.

Зрозуміло, що ряд відомостей про фізичну особу, які мають становити банківську таємницю, відрізняється від відомостей про юридичну особу. Тут слід погодитись із думкою А. Ю. Вікуліна, який зазначає, що відомості про те, де громадянин ховає свої збереження, яку саме суму, на яких умовах тощо, відносяться до персональних даних, інакше кажучи, персональні дані є невід'ємною частиною відомостей, які становлять банківську таємницю.

Відповідно до цього виникає питання: які саме відомості складають зміст персональних даних.

Тут необхідно попередньо зазначити, що поняття «персональні дані в цілому» набагато ширше, ніж поняття «персональні дані, які стали відомі банку». Зрозуміло, що всі обставини життя клієнта не можуть бути відомі банку. Тому, на нашу думку, більш коректно було б охоплювати режимом банківської таємниці не всі персональні дані, а лише ті, надання яких банк вимагає від своїх клієнтів.

A. M. Плєшаков у своїх працях робив спробу вказати які саме відомості включаються в зміст відомостей про клієнта. На думку вченого, до відомостей про клієнта — фізичну особу слід відносити паспортні дані, відомості про внесення третіми особами грошових коштів на рахунок власника, дані про наявність або відсутність ощадних книжок, номер рахунка по вкладу, депозитарні операції тощо. Така думка певною мірою слушна, адже ці відомості, безперечно, є банківською таємницею. Проте, вочевидь, не всі вони відносяться до персональних відомостей про клієнта.

У правовій літературі та пресі з'являється все більше публікацій, автори яких вважають, що до банківської таємниці відносять будь-які відомості, які стали відомі кредитній організації в процесі обслуговування клієнта, наприклад, відомості про здоров'я клієнта, його сімейний стан тощо.

З цього приводу слід зазначити, що здається більш обґрунтованою позиція, що режимом банківської таємниці можна охоплювати лише ті відомості про клієнта, які отримує банк офіційно, тобто в ході безпосереднього здійснення своєї діяльності. На практиці часто трапляється, що для укладення, наприклад, кредитного договору, банк може витребувати від клієнта дані про стан здоров'я клієнта, його сімейний стан тощо. На нашу думку, такі дані також повинні охоплюватися режимом банківської таємниці. Проте в тому випадку, якщо банк не вимагав від клієнта певних відомостей, але останній їх надав службовцям банку, то ці дані до банківської таємниці відноситись не повинні. В останньому випадку питання зберігання такої інформації має залежати виключно від етики конкретної службової особи банку.

Таким чином, режимом банківської таємниці слід охоплювати лише задокументовану інформацію, яка втілена в певну матеріальну форму і яка отримана банком за його офіційним запитом. Крім того, сам факт відносин клієнта з банком також має охоплюватися режимом банківської таємниці.

Відповідно до останнього визначення, до відомостей, які становлять банківську таємницю, слід відносити паспортні дані клієнта; кількість рахунків відкритих клієнтом у даному банку; відомості про предмет, зміст та умови укладених між банком та клієнтом договорів; дані про дати, по яких банк нараховує проценти за рахунками (вкладами) клієнта, про дати, коли клієнт знімає згадані нарахування; картки із зразками підписів клієнта; договори банківського вкладу; відомості про сімейний стан клієнта, стан здоров'я тощо.

Очевидно, що останнє визначення сконструйоване для клієнта банку — фізичної особи. Для юридичної особи це визначення має бути відповідно скоригованим.

Отже, для визначення поняття банківської таємниці необхідно насамперед дослідити правовий режим такого об'єкта правовідносин, як інформація. У Цивільному кодексі України", як і в Законі України «Про інформацію», дається, на нашу думку, не досить вдале визначення поняття інформації. Звичайно, інформація розглядається як об'єкт цивільних прав, однак стаття 1 Закону України «Про інформацію» та стаття 191 Цивільного кодексу України визначають її як документовані або публічно оголошені відомості про події та явища, що мали або мають місце в суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Відповідно з визначеннями, які подано в тлумачних словниках, під подією слід розуміти те, що відбулося, те або інше значне явище, факт суспільного або особистого життя. Під явищем розуміється те, в чому виявляється сутність, а також взагалі будь-який прояв чого-небудь, подія, випадок. Таким чином, виходячи з наведених визначень, навряд чи можна віднести до інформації відомості про особу, ідеї та інше досить широке коло відомостей. До того ж під визначення інформації не підпадають відомості про події та явища, що будуть мати місце в суспільстві, державі та навколишньому середовищі.

Отже, недоліки правового регулювання такої категорії, як інформація, потребують якнайскорішого усунення, адже вони, передусім, негативно впливають на похідні від інформації категорії, зокрема на категорію банківської таємниці. Так, у межах сучасного правового поля є не зовсім зрозумілим, яким чином може підпадати під правовий режим банківської таємниці вся комерційна інформація клієнтів банку (пункт 6 частини другої статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність»), до якої, безумовно, відносяться і комерційні проекти клієнтів банку, якщо вони стосуються подій, що будуть мати місце в суспільному житті в майбутньому.

Як було показано вище, теоретичний спір про те, які саме відомості слід відносити до банківської таємниці, досить принциповий і напружений. Проте остаточну крапку в спорах українських науковців щодо правової природи банківської таємниці поставив законодавець. Так, стаття 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» закріпила легальне визначення банківській таємниці, вказавши, що інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею.

Звичайно, наведене визначення не досконале. Однак воно безперечно дає змогу однозначно визначити правову природу цього явища. З нього можна зробити однозначний висновок про те, що банківська таємниця є інформацією, тобто об'єктом суб'єктивних прав та обов'язків, а не обов'язком суб'єкта.

Визначившись з поняттям банківської таємниці необхідно дослідити його обов'язкові, істотні елементи, які включаються до визначення.

Як зазначалося, легальне визначення банківської таємниці, що міститься в статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», не позбавлене деяких вад, що змушує нас зробити спробу визначитися з цим складним поняттям на теоретичному рівні.

Правовому регулюванню банківської таємниці в законі присвячено главу 10 Закону України «Про банки і банківську діяльність» під назвою «Банківська таємниця та конфіденційність інформації», яка містить у собі визначення банківської таємниці та невичерпний перелік відомостей, які становлять банківську таємницю. Оскільки безперечним є той факт, що найважливіше значення в дослідженні того чи іншого правового явища має саме його визначення, яке, як правило, і стає результатом такого дослідження, пропонуємо заглибитись у правовий аналіз визначення, наведеного в законі.

Відповідно до статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», банківська таємниця — це інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта, та взаємовідносин з ним чи третіми особами при наданні послуг банку, розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту.

На нашу думку, наведене в законі визначення містить декілька досить суттєвих недоліків.

Так, невиправданим є включення до кола суб'єктів, відомості стосовно яких охоплюються режимом банківської таємниці, виключно клієнтів банку, тобто фізичних чи юридичних осіб, які користуються послугами банку. Наявність такого формулювання в законі позбавляє права на захист інформації про осіб, які в минулому були клієнтами банку, але перестали ними бути в порядку, встановленому законодавством та/чи укладеним з банком договором (наприклад, після розірвання договору про розрахунково-касове обслуговування, або припинення дії кредитного договору тощо). Крім того, з кола інформації, яка охоплена режимом банківської таємниці, виключені відомості про особу, яка намагалася стати клієнтом банку, однак не стала ним через певні обставини (наприклад, для вирішення питання про надання кредиту в особи банком були витребувані певні документи, які містять конфіденційну інформацію або банківську таємницю, крім цього була проведена перевірка фінансово-майнового стану особи, яка показала, що особа не має достатнього обсягу активів для одержання кредиту, внаслідок чого кредитний договір не було укладено).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність», клієнт банку — це будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку. Відповідно до цього, особа, яка припинила користуватися послугами банку, а отже на даний момент вона не є клієнтом банку, позбавляється права на гарантований захист інформації про себе, яка була свого часу переданою банку і яка за своєю суттю безперечно відноситься до відомостей, які мають бути охоплені режимом банківської таємниці. Таке звуження кола суб'єктів, які мають право на захист інформації, вкрай невиправдане. Крім цього, таке звужене тлумачення кола власників інформації, що становить банківську таємницю, робить невизначеним правовий режим інформації, передбаченої статею 62 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відповідно до якої банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені в документах, угодах та операціях клієнта. Така інформація не є банківською таємницею, оскільки власники не є клієнтами банку, а тому, враховуючи положення закону, таку інформацію слід відокремити в ще один вид інформації з обмеженим доступом. Законодавець не надав також правового захисту інформації про діяльність та стан рахунків кореспондентів банку, а також відомостей про їх банківські рахунки. Виведення зазначених відомостей з-під правової охорони режимом банківської таємниці є необгрунтованим та таким, що не відповідає світовій практиці.

Другим істотним недоліком цього визначення є встановлення як однієї з необхідних умов віднесення інформації до банківської таємниці — можливості завдання матеріальної чи моральної шкоди клієнту від розголошення такої інформації.

По-перше, некоректним, на нашу думку, вживання в тексті визначення терміна «моральна шкода». Такий термін можна застосувати лише до фізичної особи. На відміну від фізичної особи, юридична особа не має психіки, а тому не може мати емоційних реакцій на протиправні дії інших осіб. У статті 23 Цивільного кодексу України для юридичної особи передбачений лише один випадок, коли вона може зазнавати моральної шкоди — приниження ділової репутації. На нашу думку, по відношенню до юридичних осіб доцільно було б говорити про немайнову шкоду як про шкоду, завдану немайновим правам особи, а тому викладений у статті термін «моральна шкода» необхідно змінити на термін «моральна (немайнова) шкода».

По-друге, введення до легального визначення банківської таємниці такого суттєвого зауваження саме по собі віддає на розсуд банку питання про можливість заподіяння шкоди клієнту внаслідок розголошення інформації, яка перебуває у власності клієнта. Враховуючи зазначене, відповідно до закону, не повинно вважатися правопорушенням таке розголошення інформації, що відноситься до банківської таємниці, яке не може завдати шкоди клієнту банку. Рішення про можливість заподіяння шкоди клієнту розголошенням інформації у випадку виникнення спору між банком та клієнтом повинен прийняти суд.

Інше питання, яке виникає в контексті аналізу легального визначення банківської таємниці, є її зміст, тобто перелік видів інформації, яка охоплюється режимом банківської таємниці. Наведене вище визначення банківської інформації, що міститься в частині першій статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», відносить до банківської таємниці інформацію щодо діяльності та фінансового стану клієнта. Звичайно, цей термін потребує додаткового тлумачення. Далі в статті закону наводиться невичерпний перелік інформації, що відноситься до банківської таємниці. Так, відповідно до частини другої статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», до банківської таємниці законодавець, зокрема, відносить:

— відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України;

— операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

— фінансово-економічний стан клієнтів;

— системи охорони банку та клієнтів;

— інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, напрями діяльності;

— відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

— інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

— коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Крім цього, до банківської таємниці належить інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду.

Принциповим, на нашу думку є співвідношення частин першої та другої статі 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Як зазначалося, частина перша статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» містить легальне визначення банківської таємниці, в якому визначаються у виключній формі суттєві ознаки цієї правової категорії. Частина друга цієї статті містить перелік видів інформації, що охоплюється правовим режимом банківської таємниці, який є значно ширшим, ніж інформація «щодо діяльності та фінансового стану клієнта» (частина перша). Звичайно, дві частини однієї і тієї ж норми не можуть суперечити одна одній. Навіть якщо розглядати частини однієї статті як різні окремі норми, співвідношення їх як загальної та спеціальної є неможливим, адже об'єктом правового регулювання цих норм є одні й ті самі суспільні правовідносини і норми відносяться до однієї статті одного і того ж нормативного акту.

До того ж слово «зокрема», що вживається у другій частині не залишає сумнівів стосовно того, що друга частина лише розкриває визначення, наведене в частині першій.

Очевидно, що наведений у частині другій статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» перелік видів інформації, яка належать до банківської таємниці не є вичерпним і наводиться в законі лише з метою спрямування правозастосовчої практики у правильне русло. До такого висновку можна дійти хоча б з того, що законодавець, надаючи цей перелік, використав слово «зокрема», тим самим вказавши, що окремо поміж інших відомостей можна виділити саме цей ряд. Зважаючи на це, відправним терміном для визначення змісту банківської таємниці є все ж таки «інформація про діяльність і фінансовий стан клієнта банку», що вживається в першій частині цієї статті. Тому всі види інформації, що належать до банківської таємниці, повинні тлумачитись у співвідношенні з наведеним у визначенні терміном, що, на нашу думку, надто звужує коло відомостей, які підлягають захисту зазначеним режимом.

Так, відповідно до закону інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи — клієнта, її керівників, може бути розголошеною, за винятком випадків коли така інформація стосується фінансового стану клієнта банку. Незрозумілим у такому випадку є обсяг віднесеної до банківської таємниці інформації, що не перебуває у власності клієнта. Це, зокрема, системи охорони банку, коди, що використовуються банками для захисту інформації тощо. На нашу думку, до банківської таємниці можна віднести лише ті коди та системи охорони, які були доведені до відома клієнта у встановленому договором між банком та клієнтом порядку, та перебувають у його (клієнта) користуванні.

Зрозумілим є бажання законодавця віднести до банківської таємниці і інформацію з зазначених питань, що перебуває у власності банку. Розголошення такої інформації є не менш суспільнонебезпечним, ніж розголошення інформації, що перебуває у власності клієнта, однак для цього необхідно було б включити таку інформацію до визначення банківської таємниці.

Враховуючи невичерпний перелік видів інформації, закріплений у частині другій статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», можна зробити висновок, що відправним терміном у розумінні змісту банківської таємниці є інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта. Зазначений термін повинен вільно тлумачитися судом при вирішенні відповідних спорів, а положення частини другої статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» повинні носити лише інформативно-довідковий характер. Відповідно до цього, посилання в рішенні суду на частину другу статті 60, без відповідного посилання на частину першу буде таким, що не відповідатиме законодавству, адже відомості, зазначені в переліку, не можуть одержати правової охорони, передбаченої для банківської таємниці в разі, якщо вони не стосуються діяльності і фінансового стану клієнта банку.

У цьому контексті деякі положення частини другої статі 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» містять декілька недоліків, що може створити проблеми з практикою правозастосування.

Так, відповідно до пункту 2 частини другої, банківською таємницею є фінансово-економічний стан клієнта, який сам по собі не може бути банківською таємницею, оскільки банківська таємниця — це інформація, а тому це положення закону доцільніше було б сформулювати, як «відомості про фінансово-економічний стан клієнта». Крім того, термін «проект», що вживається в пункті 6 частини другої статті 60, не визначений у законодавстві.